“电视回看”权利性质的探析

一、背景    党的十七届六中全会作出了《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，要求广电“提高社会主义先进文化辐射力和影响力，必须加快构建技术先进、传输快捷、覆盖广泛的现代传播体系”。2014年8月18日，中央全面深化改革领导小组第四次会议审议通过了《关于推动传统媒体和新兴媒体融合发展的指导意见》。
    构建现代传播体系对有线电视而言，首先是结合或应用现代信息技术和通讯技术对传统有线电视的信号接收方式、传输方式和收看方式进行改造，也就是实现模拟电视向数字电视、单向广播电视向交互电视、标清电视向高清电视、被动收视向自主选择收视的转变；其次是按照国务院“三网融合”尤其是中央深改组关于媒体融合的的统一部署，由传统媒体向以互联网和移动互联网为代表的新媒体转型。

    需要着重说明的是，高清交互电视对百姓而言，就是在保留原有的广播方式基础上，增加了“电视回看”、“广播时移”和“视频点播”；其中的“电视回看”是将原来社会强制形成的“黄金时间”转化为百姓自主定义或确定的、在一定时间内随时可收视的、属于百姓自己的电视“黄金时间”，也就是在一定范围内或程度上保护或尊重了公民的自主选择权利。需要补充说明的是，“三网融合”是“宽带中国计划”的基础，其目的有二；

一是增加国家竞争力，二是增加公民净福利。

由于“电视回看”顺应了社会快节奏、多元化、民主化和个性化的要求，提高了百姓文化消费的净福利，因此是高清交互电视中最受欢迎的应用；以北京为例，点击量中的近70%来自“电视回看”；也就是说，“电视回看”已经成为高清交互电视用户收看电视的基本收视行为或收视习惯。目前，高清交互机顶盒已经普及到农村地区，“电视回看”等功能更大的意义在于服务于这些弱势群体收视，使得他们能够在个人的一定时间内收看到缓存的节目。    2014年7月11日，国务院总理李克强同志在会见世界知识产权组织总干事高锐先生时指出：“中方愿意同世界知识产权组织加强合作，推动国际知识产权规则朝着普惠、包容方向发展，让创新创造更多惠及各国人民”。

    二、由“电视回看”引发的争议

   （一）“电视回看”的原理：广播的另一种表现形式    用户通过私人发起的方式，使用遥控器操作高清交互电视机顶盒，向有线高清交互电视平台的回看系统发出回看的业务请求指令，高清交互电视平台的内容运作系统开始启动，系统通过机顶盒反馈的智能卡号、物理区域等信息进行资源调配，根据用户发出的请求的具体信息，将储存在用于保障直播流安全顺利播出的缓存服务器上的节目通过有线电视网络推送到高清交互电视机顶盒端，同时，将节目传输的频道、节目ID等信息告知高清交互电视机顶盒，机顶盒收到上述相关信息后，按照解码的流程解码出视频。

    实际上，“电视回看”的真正含义是分担了一部分或全部广播的直播流的功能；也就是说，在广播电视进入交互电视时代，“电视回看”既是广播电视互补品，也是广播电视的替代品。

    首先，“电视回看”是直播流的备份；模拟信号转数字信号以来，有线电视网络公司在传输直播信号流的同时对直播流进行备份，这一存储在服务器上的备份直播流在一定时间内可以经过用户的指令进行调取，便形成了“电视回看”的模式。

    其次，与VOD（交互式视频点播系统）这种应用结构模式不同，“电视回看”中的节目流为线性节目的完整备份，而不是块状点播形式的交互回传，是未加以人工删选、编辑的过程；“电视回看”的EPG（电子节目单）信息同直播流的EPG信息一样，也是自动生成；即便是电视回看的EPG内容与直播流内容不符，也无法在其匹配生成过程进行人工干预，只能在事后进行修改。

    再者，在频率频道愈来愈匮乏的今天，“电视回看”承担了一部分的直播广播功能；由于频道资源日趋紧张，部分广播频道只能保留“电视回看”而没有广播；也就是说，“电视回看”是广播频道落地可选的方式之一。

    第四，在交互电视时代，“电视回看”是各电视台广播电视所占频道资源的扩展和延伸，将电视台的广播生产力或播出能力提高3～4倍；传统的广播电视节目，一般每日重播三次或四次，以便提高电视节目送达率；需要说明的是，传统广播电视同一节目，多次重复播出，其本质也是电视回看；高清交互电视普及后，广播电视无需重复播出，可由“电视回看”实现其送达率。

    第五，“电视回看”承接了电视台安全播出补救或弥补功能，一旦电视台播出发生错误，可以通    “电视回看”进行修补。最后，“电视回看”不是长期备份，一般最多一周内便自行删除；而不是像VOD点播一样，在相当长的时间内可以反复收看。

    （二）“电视回看”的社会效益    快节奏、高强度、碎片化是中国当代城市公民生活的基本特征，个性化和定制化是进入后工业时代的、现代中国的客观社会需求或要求，尤其是在北京、上海、广州、深圳等这样的一线国际化城市。由广播电视台设定的、传统电视时代的黄金时间“晚八点”不仅已经不符合社会或时代的要求，而且也不符合党和政府最大限度、最大范围利用主流媒体传播正能量的要求。例如在交通拥挤、居住分散的一线城市内，占据相当大比例的上班族、加班族等，要么“晚八点”还在回家路途上颠簸，要么加班到十点、十一点；对于这些人群来说，“晚八点”便不再是黄金休闲时间。如今，用户个性化的需求愈来愈凸显，电视的播放时间由过去的被动接收，逐渐趋向于用户根据自己的生活节奏来选择或定制，以顺应后工业时代的发展。而“电视回看”恰恰是后工业时代电视的基本特征，既顺应了人民群众的意愿，通过时移的方式满足不同时段人的需求，又能增强和巩固主流舆论阵地，是现代传播体系中的一项民生工程，这也是北京市政府将高清交互电视普及作为为民办实事工程的根本原因。北京第三方用户满意度调查显示，用户对“电视回看”的满意度高达97%。

    “电视回看”为百姓提供了便捷的收视服务，将社会黄金时间改变为“个人黄金时间”，使得用户个人拥有了自主选择的权利。例如，现如今的电视台的娱乐节目百花齐放，但是对于时间段的选择都集中在周五到周日的黄金时段，这就使得用户被迫做出一个选择。而“电视回看”这项服务使得用户自主选择了个人的黄金时间，丰富了休闲娱乐的收视生活，促进了社会的安定与和谐。

    （三）“电视回看”引起的版权争议    “电视回看”在给市民用户带来了巨大社会价值的同时，在法学界引发了一场争议，对于“电视回看”的产生是否侵犯了著作权人的权利？“电视回看”应享有的播放权利是法律意义上的“广播权”还是“信息网络传播权”？    我国现行《著作权法》第十条规定，“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，而“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。


《著作权法（修正案征求意见稿）》对其进行了修改，将“广播权”修改为“播放权”，规定“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”；“信息网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

    无论是现有《著作权法》，还是《著作权法（修正案征求意见稿）》中没有明确有线电视网络公司通过有线传播电视节目的“电视回看”行为应属于“播放权”还是“信息网络传播权”，这给未来“电视回看”的权利性质造成了一定的空白，在未来的司法实践中，很有可能将“电视回看”作为交互式传播作品而被界定为信息网络传播权。

    三、对于“电视回看”定性的考量因素

   （一）知识产权法的“利益平衡”机制    知识产权法具有促进经济发展和科学文化繁荣的社会公共利益目标两个方面，这两种二元价值目标的实现是以激励机制为基础、以利益平衡调节机制为手段。知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益，因为只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品，但是知识产权法的最终目的则是通过保障知识产权人利益的激励机制，促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展。这是知识产权法对整体的社会利益的追求，也是知识产权法的社会目标。

    知识产权法担负着实现在一般社会公众利益之上的、更广泛的、社会公共利益方面的重任，具有重要的公共利益的价值目标。知识产权法既要保护私人权利，也要保护社会公共利益以促进社会进步，要调整好知识产权人和社会公众之间的利益关系，以保障技术、思想和信息被及时地、广泛地传播和利用。

    因此，著作权法不仅要充分保护作者权益，通过保障这种有限的专有权利，被转化为一种对作者从事文学、艺术和科学作品创作的激励；而且著作权法还要保障公共利益。著作权法是为了公共的利益而对智力作品的创造和传播的支持，通过授权著作权利人垄断性的权利来促进知识信息被更多地分享，使得更多的人获得接收更多的资讯。著作权法的公共利益的目的体现为促进学习、保留公共领域、促进公众接近作品、促进大众文化繁荣等。

    著作权法的目的是通过激励可能产生创造性作品的最广泛的生产和传播而促进知识和学习，而不是仅强调这些作品的价值。从知识产权法“利益平衡”机制的角度出发，“电视回看”若被合理使用，则是体现了知识产权法的目的与利益平衡的理念。用户使用“电视回看”调取节目信息用于个人学习、研究等活动，这一行为在本质上体现了信息分享、知识传播和文化发展的价值和意义，使得用户可以在这样一个公有领域里接近作品、接触知识和信息，这也正体现了在当代民主社会中著作权法丰富了民主文化、促进了思想和知识的交流、促进信息和教育资源的创造和分配的目的，也体现了促进大众文化发展的政策目标。

    （二）知识产权法需要与配套产业的发展相适应    有线电视实现数字化、高清化和双向交互化不仅是有线电视产业发展的必然趋势，而且是相关现代文化产业发展必备的基础设施之一，包括新闻、出版、广播、电视、电影、文化艺术、网络文化、文化休闲娱乐、文化用品和设备以及其他文化服务产业；“电视回看”是基础设施中的一项基本功能。知识产权的发展需要与有线电视产业的发展相适应或需求平衡点。    2012年1月21日，美国参议院取消了定于2012年1月24日举行的对《保护知识产权法案》（ProtectIntellectualPropertyAct，PIPA）提案的程序表决；众议院也表示将暂停考虑众议院的《停止在线盗版法案》（StoPONlinePiracyAct，SOPA）提案。SOPA和PIPA得到了好莱坞电影公司、音乐行业、图书出版界和美国商会的广泛支持；但众多互联网公司，包括谷歌、Facebook、Twitter都认为这些法案对他们产生威胁，称会扼杀互联网的创造性，同时迫使搜索引擎和社交媒体成为司法部的警官；维基百科等出版商也反对这些法案，认为损害了互联网信息的自由传播。


    美国互联网服务商担心SOPA和PIPA法案会带来内容审查，妨碍创新；认为打击盗版，必须锁定盗版根源，而不应该祸及网络服务商。在互联网企业联合刊登在《纽约时报》题为《为了保护创新，我们站在一起》声明中写道“我们支持这些法案所声明的目标——为打击侵权和山寨的国外‘不良’网站提供更有力的工具。不幸的是，这些法案同样会使得遵守法律的美国互联网及科技公司承担新的不确定的负债……。我们不能接受目前版本的法案，并希望你能够保留创新和活力……。”


    此外，当时在美国国内还有人认为SOPA和PIPA方案可能违宪，担心新的法案会对言论自由造成潜在伤害；因为在2011年11月15日国会针对SOPA的听证会上没有来自反对者的证词；科技公司、人权组织、互联网用户，都没有被邀请成为证人；证词都是来自“盗版的受害者”，即好莱坞制片公司、商务部。    美国参众两院推迟SOPA和PIPA表决重要理由之一，也是基于兼顾各方利益的平衡原则考虑；在众议院，司法委员会主席、得克萨斯州共和党众议员拉马尔·史密斯（LamarSmith）在取消正式起草《制止对经济创新力的在线威胁以及对知识产权的侵犯》（PIPA）案的计划时表示：“众议院司法委员会将推迟审议立法问题，直到在解决办法上达成广泛一致”。   


（三）新闻自由与资讯自由的权利（“了解权”、“知情权”）


    新闻自由的保护不仅在于新闻出版界本身，而且还在于公众“获得信息和思想的权利”。公民获取资讯的自由，在西方国家称之为“了解权”、“知情权”。从其宪法的立法目的来说，新闻自由的保护是以社会公众的利益而不是新闻出版界的利益为价值取向。公民在不损害国家安全和公共利益的情况下获得信息资料，这是公民行使言论自由权利的基础。资讯自由是言论自由权利的延伸和发展，从一定意义上说，它反映了西方国家社会公众参与政治活动和实现自身权力的追求。


    言论和出版自由的前提是对信息的掌握与交流。信息有赖于传播，即进行传递、输送、沟通、交流信息的活动。在美国，宪法第一修正案关于禁止国会制定剥夺人民言论自由的规定，是管理大众传播和实行新闻自由的法律根源。美国法官和学者从该宪法条款中概括出两项原则：“意思之自由交换”与“表现自由之接近完全保障”。前者指公民有充分获取资料、交流思想、发表意见、监督政府的自由；后者指最大限度而非绝对地保障表现自由。我国宪法充分保障公民的各项自由权利，新闻自由作为言论自由权利的重要组成部分已被法律所确认。现行宪法明确规定公民的言论和出版自由。在我国，新闻自由是广大新闻工作者基于人民的委托所享有的依法自由从事采访、写作、发表、新闻作品并不受他人非法干涉的权利。最重要的是，人民群众也基于新闻自由原则广泛了解各种新闻和信息，撰稿发表意见，监督政府及其工作人员的工作。




可见，新闻自由、资讯自由也是广大公民所享有的权利。新闻自由的保护不仅在于新闻出版界本身，而且还在于公众“获得信息和思想的权利”。从宪法的立法目的来说，新闻自由、资讯自由的保护是以社会公众的利益而不是新闻出版界的利益为价值取向。

    新闻自由、资讯自由都是公民个人权利的重要组成部分，基于表现自由而发生，从支配的对象来说，都是体现一定思想内容的信息，在不同的使用领域被称为新闻、信息，或者是作品。公众“获得信息和思想的权利”与这种信息或作品的生产、传播有关，基于在法律允许的范围内，公民才可以自由地使用这些信息，接受信息。作为消息、知识、资料形态出现的信息，在著作权法中往往表现为享有专有权利的作品，但这种权利不应成为思想和信息交流的障碍，例如“电视回看”的用户基于个人学习、研究的目的或是非营利的教学目的等使用这些节目作品，无一不是传播活动的体现。著作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的接近、使用和分享。在当今社会，信息的公开传播对于社会的发展进步起到了不可磨灭的作用，对于“电视回看”这一新兴事物来说，不能简单地界定用户个人的使用行为侵权行为而使自由之公益和民主社会屈从于传统著作权观念下的私人独占权。

    四、对《著作权法》第十条或《著作权法（修正案征求意见稿）》第十三条的评价    （一）“电视回看”更应界定为“广播权”

    “电视回看”作为直播流的一种呈现和传输方式，完整传输了广播频道的线性节目流，实现了时移的功能。在新媒体发展的环境中，“电视回看”在近几年作为一种新兴的广播形式被各有线电视网络公司所采用；因此，不能简单地从字面上来理解，将“电视回看”理所当然地对号入座为信息网络传播权。对于“电视回看”这种新兴的事物形态，在实际司法实践中，不应按图索骥地按照法条中的字眼来拼凑、判断出它为信息网络传播权，而应该按照法律所界定的含义中所包含的实际本质来判断“电视回看”的实际功能和价值，以及它应属的本质。

    首先，从技术模式上来说，“电视回看”的主观意图和客观行为均实现了向用户提供完整的线性节目流，与交互式的点播系统不同，视频点播系统经过了节目的编辑、上载及回传的步骤，而“电视回看”的节目内容为7天内的线性节目流临时性的缓存。“电视回看”不仅在时间上有限定，在收看的地点上，必须满足当地具备有线交互电视传输、接入有线电视网络、拥有交互电视接收装置或交互电视机顶盒等前提条件，不符合信息网络传播权中“公众可在其个人选定时间和地点获得作品权利”的要件。

    其次，从运营模式上来说，“电视回看”作为是一种直播的替代方式，同直播电视一样，具有相同的公益属性。例如北京有线“电视回看”并非作为一项增值业务而向用户额外收取费用，作为每月18元基本有线电视费的服务费中包含的内容，“电视回看”变相地提供给了用户完整的节目传输，在实现有线电视网络公司基本职能的同时为用户提供了时间上的便利。在实际用户行为中，绝大多数用户只对所需回看的电视节目收看一次，反复观看同一节目是非常小的概率事件。需要着重说明的是，即便是有线电视网络公司收取“电视回看”功能费用，也不属于侵权行为；如同复印机在用户复印时收取损耗费一样，同用户复印的内容无关。因此，“电视回看”实际上作为一种“广播”的形态，发挥着直播的功能，承载了直播的价值，应界定为“广播权”。

    再次，从最广泛、最完整地服务百姓的角度来看，“电视回看”作为有线电视网络公司的一项惠民工程，是为了使得弱势群体能够在一定时间内收看到完整的电视节目，拥有接近这些知识、信息的权利。但如果“电视回看”被界定为“信息网络传播权”，那么则破坏了电视节目的完整性，使得不是所有的直播流节目都能够被时移收看，剥夺了百姓接近知识、信息作品的权利。

    如前文所说，“电视回看”在北京地区已覆盖到农村地区，“电视回看”的初衷是公益性、包容性的，“电视回看”缓存直播节目流的目的仅仅是为了用户错时收看。“电视回看”仅仅是从老百姓利益出发，惠及弱势群体收视的一项福利。如果将“电视回看”被界定为“广播权”，那么知识产权规则就能真正向着普惠、包容的方向发展，真正做到了为百姓谋福利，使得创新与创造更多地惠及百姓。   

（二）对“广播权”或“播出权”与“信息网络传播权”定义的评价

    1、将“电视回看”纳入“信息网络传播权”的弊端    由于技术发展飞快，我国现行《著作权法》中对“广播权”及“信息网络传播权”的定义已经无法满足实践中对现有新兴的“回看”、“点播”等技术权利性质的界定。《著作权法（修正案征求意见稿）》中对“播放权”和“信息网络传播权”的权利边界进行了界定，不再以过去的行为主体而是以行为模式本身来确定权利内容。“广播权”更名后的“播放权”适用于非交互式传播作品；“信息网络传播权”适用于交互式传播作品。征求意见稿中的定义方式划分了行为边界从而清晰地界定了权利边界，这虽然把两项权利能够容易地区分开来，但“电视回看”更可能被归为“信息网络传播权”，这与实践中广电机构设定的“电视回看”等功能适用于“广播权”相冲突，与现行的司法实践不相符合，将导致“电视回看”功能非常难于进行许可授权的尴尬境地，以现在近百家电视台、近千档电视节目为例，要想悉数获得上述的信息网络传播权授权，几乎不具有可操作性。为获得合法授权，广播电视组织和网络内容服务者需要仔细甄别各类传播行为，并一一取得授权，以避免获得的授权不完整或者面临侵权的风险。如此一来，这种复杂的授权方式和可能的法律风险增加了作品的使用难度，势必会逼迫作品使用者放弃获得授权，那么“电视回看”这种惠民工程将有因此遭到扼杀。

    从产业发展和权利保护的要义来看，对《著作权法（修正案征求意见稿）》中“广播权”与“信息网络传播权”采取更为恰当的定义方式定义是解决问题的关键。尽管修正案沿袭了固有的定义方式，按照实现传播的行为方式是否具有交互性作为判断两种权项的区别，既不问行为本身的特性，也不问行为的结果。需要重点说明的是，所谓交互性是伴随数字传输技术产生的一种概念；交互性首次被提出，是描述数字传输技术特征时，与模拟信号传输方式相对比，数字传输技术具有交互式的特性，故而，在很长一段时间内，以模拟信号方式传播的广播电台与以数字信号方式传播的网络媒体，分别适用“广播权”与“信息网络传播权”进行授权，并维系自己的服务模式，但随着数字传输技术的更新换代，以及三网融合的大背景，再以交互式作为划分的唯一依据，必然导致类似于“电视回看”等从服务模式、技术手段均具有广播特性的行为，被不合理的归入到了信息网络传播权的范畴，从而导致相应的服务模式在法律授权等方面不具有可操作性。如同刀具可以作为犯罪工具，也可以作为做饭或烹调等有益的工具，不论刀具本身是否具有实际伤害的可能（如指甲刀），也不论刀具的用途，将持有刀具者一律视为罪犯，显然不适合。因此，建议对“广播权”和“信息网络传播权”的定义加以更精准地修正，将“广播权”重新界定，使得“电视回看”合法纳入“广播权”，与“信息网络传播权”真正区别开来。这有利于司法实践，更有利于“电视回看”为广大百姓提供优质服务。


2、对“播放权”与“信息网络传播权”的重构


    在目前立法理念仍然遵循一种“临时补救型”被动应对的立法思路下，修法的着眼于当下最突出、最紧急的问题。其对于“广播权”、“信息网络传播权”的修改仅仅是取消了由行为主体作为权力划分的依据，改为采用行为方式，将交互式传播作品纳入“信息网络传播权”，将非交互式传播作品纳入“广播权”。这样的被动修法思路缺乏全局观、主动性和前瞻性。在互联网刚刚兴起之时，“技术立法”的宗旨导致了互联网版权纷乱的现象持续至今，“技术立法”的实现方式为根据某种特定传播媒介设定某种特定权利。“技术立法”首先违背了“技术中立”的立法原则，一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征和后果。因为传播技术的发展变革是永无止境的，将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代，而技术应对型立法注定永远无法跟上技术的迅猛发展，势必会给法律本身带来一定的局限性地同时也为司法实践带来不必要的麻烦。而随着新技术的增加，在著作权上的新的权利也会因此增加，但是这些权利分类在实质上有冲突也有交叉，并没有予以完整地穷举或者清晰地区分。

    因此，三网融合技术刚刚兴起的环境下，为减少“技术立法”将带来的弊端，应对版权保护工作的问题和应对措施周全考量，方可避免为三网融合工作和相关产业的发展形成制肘。鉴于此，建议《著作权法（修正案征求意见稿）》对现行法中“广播权”和“信息网络传播权”予以整合为一项权利。将传播权利统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言是有必要的也是灵活的，即使未来出现了其他形式的产生“交互或者非交互”行为的“有线或者无线”技术等目前无法预见的行为、这种整合的权利依然可以对其产生约束。

    1997年世界知识产权组织刚通过WCT时，就有学者预言：将来，随着受网络服务影响而比重越来越大的听（观）众点播广播服务的发展，这点（广播与网络）不同之处可能将被冲淡。随着传播技术的发展，传统广播电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊，在两者最终达到融合的状态时，广播权将会被信息网络传播权吸收而形成涵盖范围更广的新权利。而今，这一时代已经到来，这就是三网融合时代。三网融合时代的特征是传播技术的融合，传播技术的融合会导致传播行为的融合，而传播行为的融合必然导致传播权利的融合。面对三网融合时代的到来，面对新兴的传播技术，打破现行技术立法的“壁垒”并且透过现象挖掘本质应当成为我国立法以及司法实践的发展方向。


    但是，在未来的立法及司法实践过程中，无论“电视回看”被定义为“广播权”、“播放权”还是“信息网络播放权”，“电视回看”这种形态的服务是否可以被继续得以发展，或者是否可以适用于“合理使用”的制度而得以合法化仍是一个需要探讨的命题。

    五、从案例出发看美国版权“四要素”方法判定“合理使用”制度    美国版权法将普通法上的合理使用学说法典化，采用了所谓“因素主义”的立法技术，独特的制度设计及使用上的广泛性、灵活性特点为其赢得了较为广泛的赞誉，美国著名知识产权专家帕梅拉·塞缪尔森曾自豪地宣称：“没有合理使用学说的国家会发现它们的版权法在处理数字技术所致的问题时比较困难，因为它们缺乏一种像合理使用那样的平衡机制”。

    （一）“Sony案”

    美国“Sony案”发生于1984年，Sony公司生产了一种Betamax录像机（BetamaxVCR），用户能够将不能在播放时观看的电视节目录制下来，在晚些时候观看录像带上的节目。Betamax录像机还有“快进”和“暂停”功能，用户可以按下快进键跳过广告。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司起诉索尼公司，认为其帮助用户侵犯了原告的版权，应承担帮助侵权责任。1984年1月18日，美国最高法院对“环球电影制片公司诉索尼公司案”（UniversalCityStudios,Inc,.V.SonyCorporationofAmerica）做出判决：为了在家庭中“改变观看时间”使用录像机录制电视节目构成对版权作品的“合理使用”；Sony公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机并不构成“帮助侵权”，这是自1976年美国重新制定著作权法以来，最高法院第一次就“合理使用”和“间接侵权”这两个著作权法中的复杂问题作出判决。

    早在“Sony案”之前，1976年的美国《著作权法》就已经规定了著作权合理使用的四要素原则（参见：http://www.copyright.gov/fls/fl102.html）：

1）使用的目的和性质（商用或非赢利）；

2）被使用作品的性质；

3）被使用部分占整个版权作品的数量及其是否为该版权作品的实质内容；

4）该使用对版权作品的潜在的市场或价值的影响。实际操作中，对第二和第三个要素争论不大，但是对第一和第四个要素明显存在诸多分歧，在“Sony案”之中也正是如此。

    对于第一个使用目的要素，美国最高法院认定“改变观看时间”只是为电视观众收看那些本来就可以免费观看的电视节目提供了可能，不具备商业性和赢利性的特征，对于第四个市场影响要素，美国最高法院认定原告无法证明“改变观看时间”会带来未来的经济上损害，因此只是一种推测性的损害，这种损害充其量是一种最低限度的损害。最终法院支持了个人消费者录播电视节目行为构成对著作权的合理使用。

   （二）“Cablevision案”

    “Sony案”过去20多年后，网络技术飞速发展，服务器远程存储取代了本地化存储方式，作品传播更为便捷。软件应用和数据存储都是在服务器上，而不是在个人的本地化存储空间中，用户通过网络来获取软件应用和数据存储，形成了“作品即服务”的模式。在这种模式下，版权责任界定就成了新的问题。2008年轰动一时的Cablevision案则最具有代表性。    CablevisionSystemsCorp（简称“Cablevision”）是美国第五大有线电视运营商。与“Sony案”大致相同的是，Cablevision公司开发了一款产品，可以为用户录播电视节目，唯一不同之处是电视节目并非存储在用户本地，而是在Cablevision公司的服务器中，用户通过遥控的方式透过该公司的中央存储器和播放系统将所要欣赏的节目录存和回拨。2008年，包括派拉蒙电影公司（ParamountPicturesCorporation）、哥伦比亚广播公司（CBSBroadcasting,Inc.）等七家企业以被告Cablevision公司提供的RS－DVR系统（RemoteStorage-DigitalVideoRecorder，俗称“电视回看”）侵犯了它们所合法拥有的作品的复制权、公开表演权等专属排他权利为由向地方法院提起诉讼。起初，地方法院以径行判决的方式判决被告败诉并禁止其开启RS－DVR系统，除非获得原告的合法授权。被告不服，随后向联邦第二巡回上诉法院提起上诉。二审中，联邦法院做出了撤销原审判决、废除禁止令并将全案发回审理的判决，法院判决被告胜诉。


理由是：

1）尽管被告服务器缓存中确实复制了原告的作品，但是存续时间非常短暂（小于1秒），不符合“附着”的构成要件（“附着”需体现要件和期间要件同时具备），不构成非法复制；

2）该系统类似与录像机的功能，复制指令由用户发出，而非生产厂商所为，不应对被告科以直接侵权责任；

3）被告的远程遥控录像系统在设计上便是针对特定用户的指令为其制作特定的复制物，再回播传输给该特定人，不是向公众表演，也不构成对著作权利人公开表演权的侵害。上诉法院的态度承袭了“Sony案”中美国联邦最高法院的精神。   

（三）“Google案”    美国“fieldv.GoogleInc.”案是一起网络搜索网站因采用系统缓存（Systemcache）的方式保存其他网站版权作品而被诉侵权的典型案例。2004年4月6日，内华达州律师兼作家BlakeA.Field向位于该州的联邦地方法院提起诉讼，指控Google公司未经许可将其享有版权并刊载于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取该数据库中版权作品之行为侵犯其版权，要求法庭追究Google公司的侵权责任，并支付数额为255万美元（5万美元/部）的法定赔偿金。

    2006年1月12日，法院判决确认Google搜索引擎对Field电子文档的系统缓存属合理使用。法庭认为，根据版权法，被告搜索引擎在回应网络用户查询请求过程中所实施的自动的、非意愿性的行为不构成直接侵权；Google获得模式可以复制及散布这些著作；Field将著作公开于网络上并知晓Google的搜索引擎具有自动储存功能，不可以违反“禁止反言原则”再反对Google的做法；其计算机系统自动储存原告版权作品符合《数字千年版权法》（参见：DigitalMillenniumCopyrightAct）第512节（b）项所允许的“系统缓存”规定，属于合理使用。

    法院主要从“使用目的与性质”及“使用对版权作品潜在的市场或者价值的影响”两个方面展开分析该缓存使用属于合理使用。关于“使用目的与性质”，法院认为Google提供版权作品的缓存链接服务的目的并不是要替代原创作品的服务，而是旨在通过提升因特网信息集合技术使公众收益。Google保存的作品副本明显不构成对原创作品的替代。相反地，该缓存链接允许用户查询和获得在别处不能访问的信息。由于Google系出于社会公益目的通过缓存链接方式提供对版权作品的访问而非构成对原创作品的取代，因为大大缩小了其行为的商业性，并大大增加了合理使用的认定因素。关于“使用对潜在的市场或者价值的影响”，法院认为原告将其作品整体推向网络供公众免费读取的做法以及其在庭审中业已承认未曾从销售和许可对其作品的使用中获得报酬，说明原告声称的作品市场并不存在。法庭同样未发现对原告网站网页的缓存链接对原告作品的潜在市场产生影响的任何证据。

    以上三个案例充分体现了美国版权法中著作权合理使用的四要素原则在实际判例中发挥的作用。这三个案例中的被告也均与有线电视网络公司使用“电视回看”的情形相似。各地有线后台传输系统存储节目是为了直播流进行的缓存，以保障电视节目的安全、顺利播出。在“索尼案”中，最高法院提出了“实质性非侵权用途”一说，也就是说只要产品或服务具有一种实质性地非侵权用途，就不能仅仅因为有人使用这一产品去侵权来“推定”产品或服务的提供者有帮助他人实施侵权的主观过错。而且，由于云技术快速发展的今天，云计算可将作品的“存储地”与“使用地”分离。消费者在自己家中通过机顶盒使用存储在云端的作品，显然符合合理使用的要求。从著作权合理使用的四要素原则来看：

    首先，有线电视网络公司使用“电视回看”的目的和性质是非赢利的，例如歌华有线每月收取18元有线电视收看维护费，除此之外还推出了多项增值服务，包括实现交互电视、“电视回看”、广播频道从58套增加到170多套等，也未增加用户收视维护费用。歌华有线不同于经营性企业，歌华作为一个不完全福利性的公益性企业，属于国家指令性定价企业，实行成本定价法则，并没有定价权，也不存在超额定价。需要特别说明的是，全国有线电视收视维护费在国家发改委2013年3月1日试行的《有线数字电视基本收视维护定价成本监审办法》中，主要是网络建设折旧费用、数字化机顶盒费用、央视3/5/6/8信源费用和相关的人工费用等，从未包含任何与节目内容版权相关的费用。歌华有线向用户免费提供“电视回看”栏目观看，并不凭借此项栏目提供的节目收视向用户收取任何费用。歌华有线作为有线电视传输机构，在对电视节目内容不具有播出选择权的情形下，对于中央电视台节目、北京卫视节目及其他各地卫视频道节目等均承担了一个广播渠道的功能，在提升了各频道的影响力的同时，也为广大市民用户带来了便捷和实惠。

    涉及全国有线普遍增加成本事宜需要国家统一调价，否则不可实施。1995年4月12日，为支持中央电视台3、5、6、8频道发展，当时的国家计委价格司专门下发了《关于中央电视台电影、体育、文艺卫星（有线）电视节目收费标准的通知》（计司价格函<1995>33号），指令定价2元/月，包含在有线电视收视维护费中，由各地有线电视网络公司统一收取；也就是，全国有线电视收视维护费普调涨价2元/月，并在其以上增加一定的涨价幅度作为有线落地中央电视台3、5、6、8频道频率资源占用和收取费用的成本补偿。

    其次，日前，央视及各地省级卫视均不是纯粹的商业机构，其相关事业性编制就是最好例证。大部分的时间内，央视及各地省级卫视承担了政治宣传的职能，作为党的喉舌宣传党的政策信息、传播党的声音。作为再次传输机构的有线网络公司，“电视回看”的本质实际是承担了党的喉舌宣传作用的实现，扩大了党政的声音，让用户更自由、更深入、更全面、更完整地去了解、接收新闻和时政信息，以及积极向上的主流文化。

    再者，从个人与公众利益的角度来说，“电视回看”仅仅缓存了7天的电视节目信息流，对于著作权人和用户来说，这种模式达到了实现公众利益的同时维护了著作权人的利益，也促进了社会和谐和民生安定。在一定程度上来说，用户这种“改变观看时间”并没有为其带来损害，反而是社会宣传机制强劲有力的一种补充。    最后，其他要件与“Cablevision”案及相关案例完全类同。    由此可见，歌华有线“电视回看”属于公益性、福利性的一种便民收视方式，并深受首都市民的支持和推崇。

    六、综合分析：“电视回看”属于“合理使用”

    （一）我国著作权法关于“合理使用”的规定    “合理使用”是指在法律规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权的作品。我国的《著作权法》第22条规定了作品合理使用的12种情况，在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利。    从我国对合理使用的规定来看，判断一个著作权使用行为是否为合理使用须符合以下条件：首先，是不是商业使用，由于对作品的合理使用是无偿的，如果使用者使用作品是以营利为目的，对著作权来说是不公平的。


因此，合理使用一般是非商业使用；其次，对作品使用方式是否符合法律的规定，对作品的使用会产生不利于著作权人的后果，因此，在使用作品时应当使用法律规定的方式，例如应当指明作者姓名作品名称等等；再次，使用的作品是否已发表，发表权是作者的一项精神权利，作者不愿意发表我们应当尊重作者的意愿，当然不适用合理使用制度。

    （二）“合理使用”制度的“三步检验法”    合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第9条(2)规定,伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品,只要这种复制不与作品的正常利用相冲突,也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定的形成是各个成员国意见不断协调和统一的结果。1967年的斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护,重点在正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议是否找到一个成功的著作权限制模式。经过不断协调,“三步检验法”被引进《伯尔尼公约》第9条(2)中。有关复制权的限制只有符合“三步检验法”的前提下才能够被允许。1971年巴黎文本对该条并没有任何修订,从而使该项判断标准成为最新《伯尔尼公约》文本的一项基本判断标准。可见《伯尔尼公约》中的“三步检验法”仅仅是判断复制权例外是否合法的标准,还没有完全上升为真正意义上的著作权合理使用的一般原则。真正将“三步检验法”上升为合理使用一般原则的是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS),其将《伯尔尼公约》第9条(2)对一般意义上的复制权的限制扩大适用到所有的专有权,使“三步检验法”成为真正意义上的版权限制的一般条款。    根据《伯尔尼公约》第9条(2)规定，“三步检验法”主要包括以下内容：

第一，合理使用只能是在某些特殊情况下（tobeacertainspecialcase）使用，由于是一般原则，并没有规定在何种情况下使用，但应当结合接下来的两条进行分析。按照目前世界各国的立法来看，所谓的特殊情况大致可以包括为个人学习研究或者欣赏而使用、为介绍、评论或者说明某一问题而使用、为报道时事新闻而使用、为学校课堂教学或科学研究翻译而使用、图书馆等为陈列保存需要而使用或者为其他非营利性目的而使用等等，这些使用都有一个共同点即非赢利的复制，并且是为社会发展需要而使用。因此“三步检验法”所指的某些特殊情况应当是非赢利性的为社会发展需要而不得不使用的；

第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突（nottoconflictwiththenormalexploitationofthework）。这一条的的规定主要是保护著作权人的权利优先权，在社会发展和著作权人权利保护的过程中，应倾向于保护著作权人的权利。只有著作权人正常的权利不受影响的前提下，才能对著作权人权利进行限制，并且这种限制是以上一条为前提的；

第三，不得损害著作权人的合法权益（nottounreasonablyprejudicethelegitimateinterestsoftheright-holder），其实这一条是和第二条是同一个问题从正反两面来分析，但这一条侧重于对著作权人精神权利的保护，比如，在合理使用过程中应当保护著作权人的署名权、作品名称权等；第四，上述三条缺一不可，否则不能称之为合理使用。

    “三步检验法”作为国际公约一般原则，版权国际公约中的版权限制原则的规定是要求各成员国的立法对合理使用的规定应当符合这一原则,并没有硬性规定各国著作权法应当将这一原则作为一般原则明确加以规定。但是这一原则的内涵、作为判断标准的科学性合理性以及其精神被越来越多国家立法所吸收，并在各国及我国目前司法实践中，愈来愈在判断“合理使用”的过程中被推广及使用。

    （三）用“三步检验法”判断歌华有线“电视回看”    从“三步检验法”的角度来审查歌华有线“电视回看”使用著作权人作品，可以认定为“合理使用”情形。

    首先，歌华有线“电视回看”的初衷是为了让用户改变黄金收看时间，能够自由自主地去收看到7天内的缓存节目。这一行为发生的前提是用户用于个人学习研究或者欣赏而使用，尤为重要的一点是，让用户去改变时间去收看电视进而进行复制行为的目的是非赢利性的，是为了社会发展需要而使用，也体现了人文关怀的作用。歌华有线作为有线电视传输机构，拥有被授予的广播权，而“电视回看”只是利用了这种广播权进行了时移，使得观众能够错时收看到电视节目，在法律意义上可以界定为广播权的延伸。

    其次，在歌华有线进行将非赢利性的“电视回看”栏目提供给用户用于个人学习研究或者欣赏而使用的前提下，“电视回看”并未与传输直播流相冲突。歌华有线一方面传输直播流实时提供给用户，一方面仅提供7天以内的完整收录下来的缓存节目供用户收看。缓存信息流的时间严格限制在7天以内，用户仅仅能收看到此时之前7天内的电视节目，7天之后则无法进行时移收看。

    “电视回看”在合理的范围内平衡了著作权人和公众之间的利益，使得公众能够接近作品、获得信息和知识，保障了知识信息在公共领域被及时地、广泛地传播和利用。在一定程度上，“电视回看”没有对著作权人的权利造成侵害和冲击，没有不合理地损害著作权人的权利，相反，使得用户拥有自主选择的权利，调取电视节目信息用于个人学习、研究等活动。在本质意义上，“电视回看”体现了信息分享、知识传播和文化发展的社会价值，促进了当今民主社会中知识、信息和教育资源的分配，促进了社会民主文化的发展。因此可以看出，歌华有线“电视回看”使用作品的行为并没有与作品的正常利用相冲突，而是在没有不合理地损害著作权人权利的前提下，平衡了著作权利人和广大市民用户之间的利益，实现了知识产权法公共利益的价值目标。    再者，歌华有线在设置“电视回看”栏目时，是完整地保留了收转频道的EPG（电子节目单）信息及完整节目收录，包含了所有时长和广告，并且在任何收录节目的右上角始终打上“回看”的上角标。从一定程度上来说，此行为恰当地保护了著作权人的署名权、作品名称权等，没有损害著作权人的合法权益的意图，反而重视了对著作权人精神权利的保护。

    综上所述，无论从技术的初衷还是非赢利的运营模式来看，歌华有线“电视回看”仅仅为市民提供了一项公益性的便民服务，将7天内的各频道节目向用户提供，这一项服务在恰好满足了现阶段市民用户的强烈诉求的同时，愈来愈被市民用户认可和口口相传。在信息及科技时代发展的今天，“电视回看”让首都市民切身享受到现代高清交互电视发展带来的、更多公益性的便民服务，享受到现代有线电视发展带来的社会红利，应当被界定为著作权法上的“合理使用”。